【超级详细】德国专利侵权诉讼程序（三）

NO.9-进一步上诉至联邦法院

可以针对高级地区法院的判决中的法律问题，向德国联邦法院提出进一步上诉。德国联邦法院仅审查高级地区法院在案件中的法律评估，而不会进行事实调查。

根据德国《民事诉讼法》第 522（1）条的有关规定，如果向德国联邦法院进一步上诉，需要得到高级地区法院的准许，准许条件为：法律问题具有根本意义；或法律的进一步发展或确保统一裁定需要联邦法院的指导。未获得高级地区法院上诉准许的情况下，如果案件价值超过 2 万欧元也可以向德国联邦法院提出申诉。

进一步上诉必须在高级地区法院的判决送达后一个月内提出，该法定期限不得延长。上诉人需向德国联邦法院提交上诉请求书，并在判决送达后的两个月内提交“上诉具体事项”。对法律问题的进一步上诉只能基于判决中对法律的错误适用，包括法律规范尚未适用或未正确适用，例如法庭的组成不符合规定，或违反了公开听证的原则，可以直接推定该判决的法律适用错误。

德国联邦法院的诉讼程序与其他法院的诉讼程序相似，但只有一轮书面陈述（即上诉理由和答辩）。在听证会开始时，主审法官总结事实并根据法院事先的讨论给出案件的初步观点。然后是当事人陈述，法官可能会向当事人提问。通常会在同一天做出裁决，稍后会提供理由。

如果原判决中并未出现法律错误，或即使存在法律错误但基于其他理由而判决结果正确，德国联邦法院将驳回上诉。如果确实出现法律错误且原判决应被撤销的，德国联邦法院将根据原判决中认定的事实直接做出终审判决。其他情形，将发回重审。

-NO.10-判决的执行

（一）强制执行

德国法院判决的强制执行，需要：

1 可执行的有效裁决（例如依照《民事诉讼法》第 704和 794 条的判决或法院命令）；

2 判决的执行条款（依照《民事诉讼法》第 724 和 725条的可执行的执行副本）；

3 将裁决送达被执行人。

上诉程序尚未终结但具有约束力的裁决可以暂时强制执行。在专利侵权诉讼中，地区法院的判决在提供担保的情况下暂时可被执行，担保金额根据判决的执行部分的相应价值确定。高级地区法院的裁决无需提供担保即可暂时强制执行。

（二）违反禁令的处罚

在原告提出相应的请求后，任何包含禁令的判决或法院命令都会在执行部分附有法院警告。根据《民事诉讼法》第890（2）条，被告如果不遵守停止和终止义务，将受到处罚措施。审理此案的一审法院可根据原告的请求，判定被告故意（至少是过失）违反停止或终止义务。对于每一次违反行为，法院可酌情对被告处以强制罚款（最高 25 万欧元）或强制拘留（最高六个月，总计不超过两年）。

处罚决定由法院通过发布命令的方式做出，被告可在送达后两周内向高级地区法院提出上诉，上诉具有中止执行效力。

（三）未履行其他义务的强制措施

根据民事诉讼法的规定，当某些义务只能由被告自行履行而没有及时履行时，审理此案的一审法院可在原告的请求下，通过征收强制罚款或强制拘留来催促被告及时履行。

与处罚程序一样，关于强制措施的决定由法院命令发布，被告可在送达后两周内向高级地区法院提出上诉。同样，上诉具有中止执行效力。

（四）强制执行的暂时终止

根据德国《民事诉讼法》第 719 条和 707 条的规定，如果对暂时可执行的判决提出上诉，法院可根据上诉人的请求暂时中止执行。中止执行的原因包括：

①经简易审查，应当推定因一审判决存在明显错误而不会维持；

②根据初步证据，被告可能遭受异常的、不可弥补的损害；

③一审判决未经审查涉及复杂法律问题的关键方面。实际上，暂停中止执行的情况很少发生。关于临时中止执行的决定是由法院命令做出，不可上诉。

（五）经济赔偿

根据当前的德国法律观点，专利权人在专利侵权案件中对其损害赔偿的计算可以选择以下的计算方法之一：（1）自身损失利润、（2）许可模拟/合理许可费用、（3）侵权者赚取的利润。

这三种方法在实际中在实际中有着相当大的不同。第一种计算方法“自身损失利润”在实践中几乎没有应用，关于这方面的判决也很少。这是因为：首先，专利权人必须公开其定价才能确立其损害赔偿要求，而大多数专利权人对此表示反对；其次，每个专利权人都必须证明，如果侵权产品没有上市，他们会出售自己的产品。根据德国的裁决，这是一个非常高的门槛，在实践中只有在市场上参与者很少的情况下才能克服。

第二种计算方法“许可模拟/合理许可费用”过去是计算损害赔偿的主要方式，但已经失去了“首位”的地位，被第三种计算方法“侵权者赚取的利润”取代。

“侵权者赚取的利润”，为收入减去直接归属成本。侵权产品或工艺产生的利润可能不仅仅归因于专利方法提供的利益，还可能归因于其他附加因素（例如与涉诉专利无关的技术特征和强大的品牌名称等）。附加因素的贡献必须从侵权产品或侵权工艺获得的总利润中扣除，仅将剩余部分赔偿给专利权人。

（六）其他诉求

（1）交付或销毁侵权产品

专利权人可以要求被控侵权人销毁其拥有的所有侵权产品，除非该产品可以被修改为不侵权，或者销毁侵权产品明显是不合理的。值得注意的是，销毁请求也适用于专门或几乎专门用于制造侵权产品的设备。

（2）判决公告

如果专利权人的诉求中包括公告并获得法院支持，则可以要求被控侵权人公布确认专利侵权的判决，且费用由被控侵权人承担。判决书中明确公告的性质和范围。

（3）召回令

专利权人可以要求被控侵权人召回侵权产品并将其从分销渠道中移除，除非该措施是不合理的（例如损害到被控侵权人和第三方的合法利益）。

（4）永久禁令

如果发现专利受到侵犯，德国法院可以颁发永久禁令作为事实上的自动补救措施。虽然法院可以通过个别案件的公平考虑来限制专利案件中的禁令，但这种纠正措施很少应用。《专利法》第 139 条规定，法院在授予禁令时必须考虑比例性和双方的利益。

2021 年 8 月 18 日生效的《专利法现代化和简化第二法案》一定程度上限制了专利权人请求永久禁令的权利。根据规定，在案件的特定情况和诚实信用原则的下，如果颁发永久禁令将造成被控侵权人或第三方不合理的重大困扰，且这不属于专利权人的专有权正当化应有之义，则专利权人没有权利请求永久禁令。

永久禁令仅对侵权诉讼中的被控侵权人具有法律效力，通常适用于与所主张的权利要求的特征相同或基本相同的所有实施方式。

-NO.11-诉前救济和防御

专利权人的诉前救济，指的是向涉嫌侵权人发送警告函。被控侵权人的诉前防御，可以在德国以外的其他欧盟成员国针对同一事项先提起诉讼，以中止德国的在后侵权诉讼。

（一）警告函

专利权人在掌握了确切证据证明他人所销售的产品或使用的工艺等侵犯其在德国或欧盟境内的专利时，可以委托德国律师或专利律师向被控侵权人发出警告函。警告函的内容如下通常包含以下内容：

 明确告知被控侵权人，其行为已构成侵权；

 向被控侵权人展示已掌握的侵权证据；

 要求被控侵权人在规定期限内签署相关声明；

 告知被控侵权人，如其未在规定期限内签署相应声明，则会采取进一步的法律措施。

专利权人向被控侵权人发送警告函是有必要的。这样可以给被控侵权人提供一个赔偿的机会。如果专利权人没有发送警告函而直接提起侵权诉讼，致使被控侵权人在法庭判决中需要承担赔偿责任，那么即使专利权人赢得诉讼，也必须承担费用。因为如果权利人事先发送了警告信，侵权诉讼就不必然进行。

（二）“鱼雷”诉讼

对于（潜在）被告来说，拖延侵权诉讼的方法是提起“鱼雷”诉讼。所谓的“鱼雷”诉讼，指的是如果诉讼中的双方当事人已就同一主题事项在另一个欧盟成员国的法院进行了未决的诉讼，则该国法院必须中止诉讼。

根据《布鲁塞尔 Ia 条例》，如果争议已经在另一个欧盟成员国的法院正在审理中，德国法院必须暂停其诉讼程序，直到第一个接受管辖权的法院确定了其管辖权问题。为了限制在欧盟成员国中的缓慢司法系统提出“鱼雷诉讼”的滥用，《布鲁塞尔 Ia 条例》进一步规定，具有专属管辖权的法院不会暂停其诉讼程序，即使另一法院已经先行接受案件（请参阅《布鲁塞尔 Ia 条例》第 31 条）。

“鱼雷”诉讼的关键在于被控侵权人是否知道专利侵权诉讼即将来临。由于不强制要求专利权人在开始诉讼前发送警告信，被控侵权人经常很难提前在其他欧洲成员国提起诉讼。

-NO.12-侵权诉讼策略

（一）权利人诉讼策略

（1）权利基础

权利人在确定涉诉专利时，首先要确定专利与被控侵权产品的相关性，以及专利本身的有效性。

（2）选择法院

权利人在选择法院时，首先要选择有管辖权的法院。被控侵权人的营业地或侵权行为发生地的地区法院具有管辖权。如果被控侵权人在互联网上提供或销售侵权产品，则德国所有地区法院都具有管辖权。权利人在选择法院时，还需要考虑各法院的审理特点，例如技术领域、听证会次数、是否倾向于权利人等。

（3）选择被控侵权人

权利人在选择被控侵权人时，首先确定被控侵权人的范围，即只要在德国实施了侵权行为或参与了侵权，相关当事人均需对侵权行为负责，都属于被控侵权人。然后，再根据便于诉讼的原则选定被控侵权人，例如方便文件送达、方便取证、方便执行等。

（4）收集和提交证据

权利人要提供被控侵权人的产品或行为涉嫌侵权的证据，并论证被控侵权产品或行为落入涉诉专利的保护范围。证据中要尽量包括实物证据，因为实物证据通常能够提供直观、具体的证明，加强案件的说服力。

（5）诉求

原告的诉求通常包括停止侵权、赔偿损失、销毁侵权产品，以及德国特有的召回侵权产品制度（德国《专利法》第140a 条）。

（二）被控侵权人应诉策略

（1）专利无效

被控侵权人须向法院证明涉诉专利缺乏有效性，例如通过向联邦专利法院提起无效诉讼。通常情况下，如提前识别出可能的涉诉专利，需要在涉诉产品上市之前准备好无效证据。

（2）不侵权抗辩

被控侵权人须证明其被控侵权产品或行为并未落入涉诉专利保护范围之内。如果权利人基于专利保护范围或被控侵权产品的错误理解，或者基于其他商业目的而提起侵权诉讼，这时被控侵权人要积极进行不侵权抗辩。

（3）保护范围确定

在法庭上，被控侵权人可以将权利要求的特征用不同的方式标记在被控侵权产品上，便于法官进行侵权比对。由于将特征体现在具体产品上，引导法官对于权利要求进行限制性解释。

（4）转化侵权判定标准

被控侵权人提供证据将争辩焦点从字面侵权转移到等同侵权，这将提供更宽泛的争辩空间，以避免法院做出对权利人有利的决定。