以笔者观察,越是没有信用证付款经验的人越认为用信用证结算付款安全。
以为做到“单单相符,单证相符”就万事大吉了。
其实,他们不知道信用证付款的风险点隐藏在何处,只是被教育或告知,信用证解决了买卖双方不信任的关系,确保了交易安全。
一、信用证运行机制的前提
从信用证运作机制角度,信用证的确是消除了买卖双方在“交货与付款先后顺序”问题上的互不信任问题。
信用证构建的这种“信任”存在一个大前提,也即是“善良交易”,所谓“善意交易”是指买卖双方方(主要是受益人)不存在欺诈,一旦出现欺诈,就突破了UCP600的管辖范围,欺诈问题需要依据具体国家准据法去认定和判断。
所谓“单证相符,单单相符”只是银行付款的形式要求,这个形式很重要,突破这个形式方式有两种情况:1)不符点;2)欺诈。前者在UCP600管辖之中,后者可能是看似完美单据,实则突破了UCP600管辖,银行有权永久止付。
因此,在“善良交易”的基础之上,我们讨论信用证的独立性与抽象性才有意义,离开“善良交易”谈信用证,就是“无本之末,无源之水”。
二、影响信用证结算的三方因素
笔者认为,信用证能顺利流转要依赖几个重要的因素:
1)申请人的资信良好
申请人是启动信用证支付流程的起点,开证行愿意为其开证,重要的前提是申请人资信良好。如果申请人的资信较差,开证行可能就不会开证或提供等额担保才开证。如果申请人在信用证开出后财务出现危机,可能会导致开证行的困局,为了避免付款后无法从申请人出得到偿付,开证行可能会严格审单,仔细挑“不符点”旨在实现拒付。该情况下,申请人放弃“不符点”也毫无作用,因为依据规则,开证行有权自行决定是否接受不符点。
2)声誉良好的开证行
信用证是开证行对受益人做出的有条件的付款承诺。UCP600下,它是一种不可撤销的付款承诺。
基于信用证的独立性,信用证对受益人的责任与申请人无关、与基础交易无关,开证行对受益人承担第一性的付款责任。
基于此,若是开证行声誉差,它可能会在受益人提供相符交单时仍然不付款或拖延付款。
例如:孟加拉国等国家的银行有此类不良记录,这就使得信用证的功能受损。
3)“不符点”只是技术问题
如前所述,善良交易之下,受益人相符交单时,银行必须付款。实务中,据统计,第一次交单存在“不符点”的比例达45%左右,也即,理论上,第一次交单被拒付的比例高达45%。
有些“不符点”是可以修正的,在信用证有效期内完善后补交即可,而有些“不符点”是不能修正的,如:迟交货、信用证超期等。
无论是可修正的还是不可修正的不符点,只要申请人愿意放弃不符点且银行也同意,受益人收款也不是问题。
“交易不复杂,复杂的是人”。当市场出现波动,对申请人不利时,申请人就可能利用不符点耍赖皮不要货或迫使受益人降价。
当然,在有的交易中,信用证仅是一种付款通道,申请人会放弃一切不符点,为了客户方便,开证行亦无异议而付款。
三、信用证结算的先天缺陷
信用证服务于基础交易,而任何货物买卖交易,归根到底是要完成两件事“交货+付款”。
众所周知,信用证结算解决了付款安全,有利于卖方;
表面上看,信用证结算也使得买方收货有保障,但它不能保障买方一定收到符合合同约定的货物。
这是信用证结算的先天缺陷,从产品质量角度看,用信用证结算可能对买方不利。
有人会说,卖方交付产品不合格,买方可以信用证欺诈为理由申请止付。
能否以产品质量不合格构成欺诈而申请信用证止付呢?
首先,这是个值得探讨和研究的问题。笔者以为,我们可以从我国《信用证司法解释》第8条规定的信用证欺诈思考该问题。
第八条凡有下列情形之一的,应当认定存在信用证欺诈:1)受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据;2)受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值;3)受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据,而没有真实的基础交易;4)其他进行信用证欺诈的情形。
产品质量不合格能否欺诈欺诈?显然,一般的产品质量不合格,只是合同违约问题,不可能构成欺诈。
笔者以为,产品质量不合格必须到达一定程度才有可能构成欺诈,也即致使合同目的完全落空的程度,如:采购苹果,供应产品是香蕉;采购A级牛肉,供应产品是已经腐烂变质牛肉等等。
怎样克服信用证结算“先天缺陷”?
直接上解决该问题的其中一种答案:要求卖方在信用证之外向买方提供见索即付质量保函。
该保函的索赔条件之一:卖方提供产品质量不合格。
四、信用证结算新的威胁-制裁
依前述讨论,信用证欺诈会导致信用证结算不能,但欺诈例外,又会使得一些善意的结算得到法律保护,具体见《信用证司法解释》第10条。
制裁是使得信用证结算不能另一个独立原因。制裁分为联合国的制裁措施和个别国家的制裁措施,如美国。
对于联合国发布的制裁措施,全球金融机构理应遵守,如金融机构不得协助或配合恐怖主义、反人类罪、打击毒品犯罪等资金交易。
对于个别国家(如:美国)的制裁措施,理论上,其它国家的金融机构无执行义务,但是美国早已将经济问题政治化,利用美元全球霸权地位,迫使全球金融机构不得不配合执行其制裁措施。
实务中,不论信用证中是否包含制裁条款,一旦涉及美国制裁问题,开证行往往会选择不付款,这种不付款不是UCP规则下的拒付,可能是一种没有明确期限的拖延支付,当受益人能向OFAC举证证明其不违反美国制裁时;也可能是根本不支付,当受益人违反美国制裁规则或不能向OFAC证明其未违反美国制裁。
美国基于长臂管辖所谓的全球制裁,严重破坏了信用证金融产品的初衷,也即,利用信用证结算确保了付款安全。
国际商会的意见是反对因某个国家制裁而影响了信用证、见索即付保函的不可撤销性和独立性,但是这些反对意见是软弱无力的,只是一种倡议而已,不具有强制执行力。
ICC BANK COMMISSION《国际商会关于使用制裁条款的指导文件(2014年)》(以下简称《指导文件》)及其2020年5月的附录:“强调了从业者不应给信用证、见索即付保函或反担保函的不可撤销和独立性,付款以及承付意图的确定性带来问题”。
说明:对于信用证结算,以上总结可谓“挂一漏万”。信用证结算的玄妙及风险,以上内容绝不能说清楚。因此,文章任何内容,不能作为解决具体问题的意见或建议。